Saltear al contenido principal
LA EMPRESA ANTE EL CORONAVIRUS: RESPUESTAS PRÁCTICAS A PROBLEMAS REALES. CAPÍTULO 11.-¿CÓMO EVITAR LA OLEADA DE CONCURSOS QUE SE AVECINA?: NOVEDADES LEGISLATIVAS DEL REAL DECRETO-LEY 16/2020, DE 28 DE ABRIL

El Gobierno publicó ayer el Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de justicia (en adelante, el “Decreto-ley 16/2020”). En él se establece un paquete de medidas que modifican diversas normas de derecho procesal, concursal y, en menor medida, societario, cuyo propósito se dirige:

  • Por un lado, a reactivar el funcionamiento de los juzgados y tribunales una vez cese el estado de alarma, con el objeto de dar una respuesta ágil al previsible aumento de litigiosidad que se producirá como consecuencia de las medidas adoptadas en anteriores Decretos-leyes en relación con la situación creada por el COVID-19, y de la crisis económica resultante de ella. A este respecto, se ha previsto una tramitación preferente de determinados expedientes y procedimientos, y se han establecido nuevas disposiciones que afectan a la reanudación de los plazos procesales que se encuentran actualmente suspendidos y al funcionamiento de los juzgados una vez que retomen su actividad ordinaria.
  • Y, por otro lado, a evitar que la referida crisis económica derivada del COVID-19 dé lugar a una proliferación de concursos de acreedores y a la consiguiente destrucción del tejido productivo y empresarial reconstruido desde la anterior crisis financiera, para lo cual se introducen importantes reformas en el ámbito concursal y, en menor medida, societario.

En este artículo nos referiremos a estas últimas reformas, dada su especial trascendencia para la economía de multitud de empresas que se enfrentan actualmente a graves tensiones de liquidez como consecuencia de la pérdida de ingresos derivada de la suspensión de actividades y de la contracción generalizada de la demanda motivada por el aislamiento social que ha provocado la pandemia.

En el ámbito concursal, las medidas adoptadas por el Decreto-ley 16/2020 tienen un gran calado y se proyectan sobre tres aspectos esenciales para evitar la liquidación concursal de las empresas afectadas por la crisis del COVID-19.

Entre tales medidas destacan, en primer lugar, las que se refieren al cumplimiento y eventual modificación de los convenios concursales, los acuerdos extrajudiciales de pagos y los acuerdos de refinanciación homologados que se encuentren en ejecución a la fecha de aprobación del Decreto-ley 16/2020.

En segundo lugar, las referidas a la extensión de los plazos para el cumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de concurso o solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de imposibilidad de cumplir el convenio.

Y, finalmente, las que se destinan a favorecer la concesión de nueva financiación mediante el reconocimiento —en caso de liquidación concursal posterior—, de ciertas preferencias de cobro aplicables tanto a los créditos derivados de la financiación nueva otorgada por cualquier persona o entidad en el marco de un convenio concursal (o en el marco de la modificación de un convenio existente), como a los créditos derivados de los nuevos ingresos de tesorería realizados por quienes, con arreglo a la Ley concursal, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor.

  1. Modificación de los convenios concursales, los acuerdos extrajudiciales de pagos y los acuerdos de refinanciación homologados

(i)   Durante el plazo de un año a contar desde la fecha de declaración del estado de alarma, el deudor podrá instar la modificación de los convenios concursales, los acuerdos extrajudiciales de pago y los acuerdos de refinanciación homologados que estén en vigor.

(ii)   En el caso de los convenios concursales, ello tendrá lugar mediante la presentación en el juzgado de una propuesta de modificación del convenio que se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la tramitación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita cualquiera que sea el número de acreedores. El Decreto añade que, cualquiera que sea el contenido de la modificación, las mayorías exigibles para aprobarla serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, algo que parece habilitar la posibilidad de aprobar medidas especialmente gravosas —que en un convenio nuevo requerirían mayorías reforzadas (v. gr. las esperas de más de cinco años y las quitas superiores al cincuenta por ciento)— con la mayoría simple o la mayoría del 50% del pasivo ordinario previstas legalmente para la aprobación de propuestas menos gravosas.  No obstante, y de forma razonable, el Decreto precisa que las modificaciones no afectarán a los créditos devengados u originados tras la aprobación del convenio originario, ni tampoco a los acreedores privilegiados adheridos posteriormente o que, en el momento de su aprobación, se hubiesen visto arrastrados o vinculados por el mismo como consecuencia de la concurrencia de determinadas mayorías de acreedores de su misma clase.

(iii)  En cuanto a los acuerdos extrajudiciales de pago, el Decreto-ley 16/2020 señala que serán de aplicación las anteriores reglas establecidas para la modificación del convenio aunque, como es lógico, esa aplicación deberá realizarse mutatis mutandis, esto es, teniendo en cuenta que tanto la solicitud, como el procedimiento de aprobación y las mayorías exigibles en el caso de estos acuerdos difieren en la Ley Concursal de lo previsto para los convenios.

(iv)  Por último, y por lo que se refiere a la modificación de los acuerdos de refinanciación homologados —que son a los que se refiere el nuevo Decreto-ley, puesto que nada se dice en él sobre los no homologados—, tal modificación podrá plantearse por el deudor durante el referido plazo de un año desde la declaración del estado de alarma mediante la presentación en el juzgado de la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley concursal. A estos efectos, se prevé que la anterior comunicación (destinada a lograr la modificación de un acuerdo homologado existente o a lograr un nuevo acuerdo) pueda formularse aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación, expresión esta que sin duda resulta atribuible a un lapsus del legislador, pues el plazo de un año del que realmente pretende eximirse al deudor no es el referido a las solicitudes de homologación (previsto en la Disp. Ad. 4ª apdo. 12 de la LC) sino el aplicable a la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones (previsto en el art. 5 bis apdo. 6 de la misma Ley).

Por lo demás, no se entiende por qué, al regular esta cuestión, no se exime también del anterior plazo al deudor que tuviere en vigor un acuerdo no homologado judicialmente pues, de interpretarse la norma en su estricta literalidad, estos deudores deberán solicitar el concurso en caso de insolvencia, sin posibilidad de abrir el procedimiento para la modificación del acuerdo existente —o para la negociación de uno nuevo—, si no hubiese transcurrido un año desde la fecha de la comunicación que dio pie al referido acuerdo, algo que se compadece mal con espíritu de la reforma.

2. Solicitudes de incumplimiento de convenios y acuerdos de refinanciación homologados formuladas por los acreedores

El Decreto-ley establece la suspensión de la admisión a trámite de las solicitudes de declaración judicial de incumplimiento de los convenios concursales y de los acuerdos de refinanciación homologados durante el plazo de nueve meses, en el caso de los convenios, y de siete meses en el caso de los acuerdos homologados.

A este respecto, se prevé que, durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez se limitará a dar traslado al deudor de las referidas solicitudes de incumplimiento y este podrá presentar una propuesta de modificación del convenio o la comunicación prevista en el artículo 5 bis, según proceda, en el plazo de tres meses y de un mes, respectivamente, desde la finalización del periodo semestral anteriormente referido. De manera que, sólo transcurridos los anteriores plazos —seis meses más tres meses en el caso de los convenios concursales y seis meses más un mes en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados— podrá el juez tramitar las solicitudes de incumplimiento formuladas en cada caso, siempre que, como es lógico, el deudor no haya presentado aquella propuesta o comunicación pues, si se presentan, estas deberán tramitarse con prioridad a la solicitud de los acreedores.

A efectos prácticos, lo anterior significa que, en caso de presentarse solicitudes de incumplimiento de convenios concursales o de acuerdos de refinanciación homologados dentro de los seis meses siguientes al 14 de marzo de 2020, el deudor podrá presentar, en el primer caso, una propuesta de modificación del convenio hasta el 14 de diciembre de 2020 y, en el segundo, la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley concursal hasta el 14 de octubre de 2020. En ambos supuestos, aquellas solicitudes no llegarían a tramitarse hasta tanto concluyan infructuosamente los plazos legalmente previstos ya sea para la aprobación del convenio o para el logro de un nuevo acuerdo de refinanciación (o de novación del acuerdo de refinanciación existente).

3. Modificaciones introducidas en relación con el deber de solicitar el concurso o la apertura de fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio.

En este ámbito las novedades más relevantes son las siguientes:

(i)    Se aplaza hasta el 31 de diciembre de 2020 el deber legal de solicitar la declaración de concurso voluntario en caso de insolvencia.

(ii)   El aplazamiento, en cambio, será de un año (a contar desde la declaración del estado de alarma) en relación con el deber del deudor de solicitar la liquidación en caso de que conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas tras la aprobación de un convenio concursal, aunque en este caso, tal aplazamiento se condiciona a la presentación por el deudor de una propuesta de modificación del convenio que resulte admitida a trámite dentro de dicho plazo.

(iii)  Y, de modo correlativo, se suspenden hasta el 31 de diciembre de 2020 las admisiones a trámite por el juzgado de las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores y se aplaza durante un año (desde el inicio del estado de alarma) la apertura de la liquidación a instancias de los acreedores en caso de que concurran hechos reveladores de una situación de insolvencia durante la vigencia del convenio.

4. Tratamiento ventajoso de la nueva financiación concedida al deudor

En este ámbito las novedades son las siguientes:

(i)   Se fomenta la nueva financiación en sede de convenio toda vez que, en caso de apertura de la liquidación como consecuencia del incumplimiento de un convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los derivados de la financiación concedida al deudor que implique nuevos ingresos de tesorería, así como los derivados de las garantías personales o reales constituidas a favor de este, con independencia de que el concedente de la financiación o el constituyente de la garantía sea o no persona especialmente relacionada con el deudor concursado.

La medida resulta menos novedosa de lo que pudiera parecer, salvo por lo referido a su aplicación a la financiación procedente de las personas vinculadas al deudor, puesto que la Ley concursal contempla ya la consideración de aquellos créditos por nueva financiación en el marco de un convenio como pre-deducibles o “contra la masa”. Nada de este mismo tenor se ha previsto, sin embargo, para los créditos derivados de la financiación nueva concedida en el marco de los acuerdos de refinanciación, que seguirán considerándose como crédito contra la masa en un 50% de su importe y con privilegio general por el otro 50% restante, sin que pueda extenderse este ventajoso tratamiento a la financiación concedida por las personas especialmente relacionadas, conforme a lo establecido en la Ley concursal.

(ii)   Asimismo, el Decreto-ley 16/2020 fomenta el la denominada financiación interna de las empresas —esto es, la que procede de quienes tienen la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor— al establecerse que tendrán la consideración de crédito ordinario, en caso de concurso, los créditos derivados de los ingresos de tesorería realizados por las personas vinculadas al deudor desde la fecha de la declaración del estado de alarma en caso de que el concurso se declare dentro de los dos años siguientes a esa fecha. El mismo tratamiento se prevé para los créditos titulados por esas mismas personas como consecuencia de la subrogación resultante del pago, por cuenta del deudor, de créditos ordinarios o privilegiados realizado con posterioridad a la declaración del estado de alarma.

La anterior medida, a nuestro juicio, tal vez no tenga tanta relevancia respecto de la expectativa de cobro de estos acreedores en un eventual concurso como respecto de la posibilidad de posicionarse en este último como acreedores con derecho de voto a efectos de la aprobación de un convenio, posibilidad que se encuentra vedada por la Ley concursal en relación con los acreedores subordinados y que, a la vista de lo previsto en el Decreto-ley, adquiere carta de naturaleza en relación con la financiación concedida a partir de la declaración del estado de alarma.

5. Novedades en el ámbito del Derecho de sociedades

Por último, y en el plano societario, debe destacarse una novedad que supondrá un alivio para muchas sociedades españolas en la medida en que el resultado del ejercicio 2020 implicará, para algunas de ellas, incurrir en causa de disolución obligatoria por pérdidas. Así, el Decreto-Ley 16/2020 dispone que las sociedades no computarán el resultado del ejercicio 2020 a los efectos de la determinación de pérdidas como causa de disolución obligatoria prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Volver arriba