CAPITULO 5.- MI EMPRESA NO PUEDE CUMPLIR EN PLAZO UNA DETERMINADA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL A CONSECUENCIA DE LA SITUACIÓN GENERADA POR EL COVID-19 ¿PUEDO IMPEDIR LA EJECUCIÓN DE LOS AVALES CONCEDIDOS EN GARANTÍA DE DICHA OBLIGACIÓN?
En las actuales circunstancias extraordinarias numerosas empresas se enfrentan a la imposibilidad de cumplir sus obligaciones contractuales en los plazos comprometidos. En unos casos se trata de obligaciones de pago, dadas las tensiones de liquidez asociadas a la caída de ingresos motivada por la paralización de ciertas actividades o por la contracción de la demanda. Y, en otros, de obligaciones de ejecución o de entrega, como sucede, respectivamente, en los contratos de obra, por un lado, y en las ventas o suministros, por otro.
Como hemos indicado en otras entradas de esta serie, por ejemplo en los capítulos 2 y 4, nuestro sistema jurídico ampara de diversas formas a quien ve dificultado o impedido el cumplimiento de su prestación en un contrato por sucesos imprevisibles, fuera de cualquier posibilidad de control ex ante por las partes. Así, la invocación de la denominada “doctrina del cambio sobrevenido de circunstancias” (rebus sic stantibus) faculta a la parte afectada para exigir la renegociación del propio contrato, lo que permite forzar la prórroga de los plazos inicialmente previstos e, incluso, el ajuste de los términos económicos pactados. Además, cuando aquellos sucesos extraordinarios imposibilitan materialmente la ejecución de una determinada prestación —consistente, por ejemplo, en hacer alguna cosa o en entregar un bien—, esta deviene inexigible por causa de fuerza mayor durante el tiempo que dura dicha situación, de modo que la otra parte no puede alegar la existencia de un incumplimiento contractual ni pretender la aplicación de las consecuencias que se derivarían del mismo.
En el ámbito de la contratación mercantil, sin embargo, es relativamente frecuente que las anteriores obligaciones se encuentren aseguradas mediante fianzas o avales de terceros, que pueden ser bancos o sociedades matriz de grupo, configurados contractualmente como garantías solidarias “a primera demanda” o “primer requerimiento”. Estas garantías se caracterizan por su naturaleza abstracta, de manera que prima facie son susceptibles de ejecución en caso de incumplimiento de la obligación principal cualquiera que sea la causa produce ese incumplimiento.
Siendo esta la regla general, la cuestión es si cabe alguna excepción a la misma o, más específicamente, si en relación con los incumplimientos de obligaciones contractuales que traigan causa, directa o indirectamente, de la situación extraordinaria generada por el COVID-19 es posible impedir la ejecución de los avales de terceros que las garantizan.
Como es natural, para responder a esta cuestión habríamos de revisar, en primer término, la redacción dada al contrato de garantía, pues bajo la rúbrica general de la ejecución “a demanda” en ocasiones se esconde un clausulado que desvirtúa la naturaleza abstracta de la fianza otorgada, condicionando dicha ejecución al cumplimiento de requisitos diversos en caso de incumplimiento e, incluso, convirtiendo la propia fianza en una garantía “débil”, como sucede con algunas cartas de patrocinio (“confort letters”) que aparentan ser más de lo que son.
Suponiendo que nos hallásemos ante una genuina garantía “a primera demanda”, ya hemos advertido que tales garantías cubren con carácter general cualquier supuesto de incumplimiento y, en este sentido, son susceptibles de ejecución incluso cuando este obedece a circunstancias extraordinarias que impiden o hacen excesivamente onerosa la ejecución de la obligación principal por el deudor. La obligación del fiador no se extingue, por tanto, cuando el incumplimiento de la obligación principal obedece a una causa de fuerza mayor, entre otras cosas porque —al configurarse por voluntad de las partes de manera abstracta— aquel asume una responsabilidad objetiva o de resultado ante un riesgo (también abstracto) de incumplimiento por cualquier causa, y no sólo ante el riesgo de incumplimiento “imputable” al deudor.
La doctrina y la jurisprudencia corroboran esta orientación al entender que, en el marco de estas garantías autónomas, el garante no puede oponer como excepción para negarse al pago ninguna circunstancia que afecte a la obligación principal o subyacente. Únicamente se admiten excepciones que tengan su base en algún vicio o irregularidad que afecte a la propia garantía o a su ejecución y, entre estas, particularmente, se admite la denominada “exceptio doli”, que se refiere a la posibilidad que tiene el fiador de negarse al pago cuando el acreedor ejecuta la garantía de forma abusiva o fraudulenta.
Teniendo en cuenta esta última apreciación, no podemos descartar que en las actuales circunstancias lleguen a plantearse por los fiadores o avalistas excepciones de pago basadas en el carácter abusivo y contrario a la buena fe de la eventual ejecución de esta clase de garantías.
Recuérdese que el artículo 7 del Código Civil advierte expresamente que “los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” y relaciona el abuso de derecho con aquella conducta que “por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (….)”. El Tribunal Supremo advierte, por otro lado, que la doctrina del abuso de derecho “se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, y exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios)” (STS de [1ª] de 4 de enero de 2012).
Como apuntábamos, en las garantías a primera demanda el carácter abusivo de la ejecución se aprecia principalmente en supuestos de fraude (por ejemplo, cuando se pretende cobrar del fiador aun cuando la obligación principal se encuentra satisfecha). Sin embargo, los tribunales habrán de pronunciarse muy pronto sobre el posible carácter abusivo y contrario a la buena fe de las ejecuciones de garantías que traigan causa de incumplimientos por fuerza mayor en el actual escenario de paralización general de las actividades económicas a causa del COVID-19. A nuestro modo de ver, la extensión a esta clase de ejecuciones de la idea de abuso de derecho será tanto más probable cuanto más inflexible se muestre el acreedor garantizado frente a la posibilidad de renegociar los términos de la garantía de acuerdo con la doctrina del cambio sobrevenido de circunstancias (rebus sic stantibus).
Al hilo de lo anterior, y dicho sea de paso, otra cuestión no menor que también habrán de abordar los tribunales en relación con las garantías de cualquier clase se refiere a su posible extinción —expresamente prevista en el artículo 1851 del Código Civil— como consecuencia de la prórroga de la obligación principal concedida al deudor sin el consentimiento del acreedor garantizado. A nuestro juicio, en una situación como la actual, marcada por la extensión de los plazos de cumplimiento de las obligaciones en virtud, precisamente, de la doctrina rebus sic stantibus, no parece que deba admitirse tal posibilidad, al menos no en los casos en que el acreedor se niegue de forma injustificada o poco razonable a consentir dicha prórroga. Esto es así puesto que la propia prestación de tal consentimiento podría llegar a considerarse como obligatoria (y no potestativa) para el acreedor en determinados casos con arreglo a esa misma doctrina sobre el cambio de circunstancias.
Finalmente, no puede dejar de recordarse que si nos encontrásemos ante una fianza ordinaria (y no a primer requerimiento) la respuesta a la cuestión sobre la procedencia o improcedencia de la ejecución se reduce a cuál sea la causa del incumplimiento de la obligación principal y la naturaleza de esta última. Cuando el incumplimiento de esa obligación principal obedezca a una causa de fuerza mayor (como puede ser la paralización de la actividad decretada por el Gobierno) tal obligación deviene inexigible, y lo mismo sucede con la obligación de pago derivada de la fianza en la medida en que esta solo subsiste si lo hace aquella. No obstante, debe tenerse en cuenta que la fuerza mayor como causa de inexigibilidad de la obligación principal sólo resulta aplicable a las obligaciones de hacer (v. gr. la ejecución de un contrato de obra) o de dar (v. gr. la entrega de bienes en el marco de un suministro) que devengan imposibles por aquella situación de fuerza mayor. En cambio, las obligaciones pecuniarias, por su carácter genérico, no se consideran susceptibles de verse afectadas por sucesos de fuerza mayor, tal como hemos advertido en alguna otra entrada de esta serie dedicada a la situación generada por el COVID-19.
