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El artículo 250.2 del Código Penal establece que “el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”

En nuestra opinión se trata de un precepto bastante claro en cuanto a su redacción y contenido, sin embargo nuestros jueces no parecen tenerlo tan claro por lo que, arrogándose la función propia del legislador, no han dudado en enmendar la plana a este último procediendo a restringir progresivamente el alcance de dicho precepto hasta hacerlo apenas reconocible. Todo ello sobre la base del “principio de intervención mínima” que rige el derecho penal.

De este modo, en un primer paso y tras una variada y abundante jurisprudencia menor, el Tribunal Supremo unificó los criterios existentes sobre esta materia delimitando el tipo penal de la usurpación a aquellos casos en que se cumplan varios presupuestos, más o menos lógicos:

  • se produzca la ocupación, sin violencia o intimidación, del inmueble y ésta tenga vocación de permanencia.
  • el ocupante “carezca de título jurídico”;
  • conste la voluntad expresa del propietario contraria a la ocupación (si, no basta con que se comenta un delito contra su patrimonio, también es necesario que conste que no está conforme con ello);
  • concurra dolo del autor;
  • la ocupación conlleve un riesgo relevante para la efectiva posesión del inmueble afectado por parte del titular del mismo.

Este último presupuesto jurisprudencial -que la ocupación conlleve un riesgo efectivo y relevante para la posesión del inmueble- ha sido el caballo de Troya a través del cual nuestros jueces han decidido limitar el amparo penal del derecho de propiedad, restringiendo este exclusivamente a aquellos supuestos en los que el propietario del inmueble se encuentra en una situación posesoria concreta y determinada respecto del mismo, y excluyendo expresamente el resto de situaciones posesorias, en las que nuestros jueces consideran que la usurpación de un inmueble no merece reproche penal.

A estos efectos, podemos afirmar que nuestros jueces han venido a considerar que la situación posesoria que ostentan en muchos casos las entidades financieras, Sareb y fondos de inversión no debe ser objeto del amparo de nuestro Código Penal (CP) pues a menudo no constituye en su opinión una “posesión útil o socialmente reconocida” del inmueble.

De todos es sabido que la avalancha de adjudicaciones hipotecarias consecuencia de la reciente crisis económica conllevó durante años un colapso en la gestión de este tipo de activos por parte de sus nuevos propietarios. De este modo era habitual que una vivienda adjudicada en pago a una entidad financiera pasase muchos meses deshabitada y sin uso aparente, ocasión esta aprovechada por los okupas para instalarse en los inmuebles.

En este contexto, y tras interponer los nuevos propietarios la correspondiente denuncia, se han encontrado con que los jueces arguyen en su contra que sólo será sancionable la ocupación de un inmueble cuando con ella se perturbe gravemente una situación posesoria efectiva, socialmente manifiesta y reconocida, por tanto, ejercida de forma visible y palpable su propietario. Es decir, si el propietario no ha evidenciado su titularidad y posesión del inmueble (es decir, ha desatendido el mismo) perderá el amparo del artículo 250.2 CP y sólo podrá acudir a la vía civil para recuperar la posesión de sus bienes, y no porque lo diga ninguna Ley, sino porque así lo han decidido algunos órganos jurisdiccionales.

El auto de la Audiencia Provincial (AP) de Girona (Sección 4ª) número 588/2015, de 30 de noviembre es un ejemplo claro y evidente de esta línea jurisprudencial, que ha sido tan interiorizada por los jueces de instrucción que en algunos casos se están llegando a archivar las denuncias interpuestas simplemente por el hecho de que el denunciante sea una entidad financiera.

A nuestro modo de ver, esta doctrina jurisprudencial tiene difícil encaje con los principios de nuestro Derecho civil, de nuestro sistema hipotecario y del propio sistema constitucional vigente, el cual, al reconocer precisamente la función social de la propiedad, en modo alguno ampara ni puede amparar situaciones posesorias dimanantes de la ocupación ilegal de un inmueble.

No obstante, no sería honesto poner fin a esta contribución sin reconocer que existen jueces que no comparten esta visión, como demuestra la Sentencia de la AP de Granada (Sección 1ª núm. 321/2014 de 28 de mayo), que citando a la AP de Valencia se pronuncia rotundamente en contra de la anterior doctrina aseverando de paso que ante la claridad del tipo penal los tribunales deben limitarse a aplicarlo y no actuar de facto como legisladores sustituyendo la voluntad de los representantes electos del pueblo.

Diego del Cuadro
Socio director de Garayar Abogados

Artículo publicado en el diario Expansión el 27 de abril de 2016

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