El pasado 6 de abril de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla ha dictado un auto por el que homologa judicialmente el “acuerdo de refinanciación” suscrito por el grupo de sociedades que encabeza Abengoa, S.A. con, al menos, el sesenta por ciento (60%) de sus acreedores financieros considerados en base individual respecto de todas las sociedades del grupo.
Asimismo, el citado auto acuerda en su parte dispositiva extender los efectos de prórroga del vencimiento de las obligaciones que se detallan en el Anexo E del “acuerdo de refinanciación” hasta el 28 de octubre de 2016 a los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el “acuerdo de refinanciación” o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, cuyos créditos resultantes no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real.
Tras una lectura detenida del auto en cuestión, llama poderosamente la atención el hecho de que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla va ofreciéndonos interpretaciones más o menos laxas y voluntaristas de la Ley Concursal, del contenido del propio “acuerdo de refinanciación” o del plan de viabilidad presentado a medida que se va encontrando con dificultades propias de la literalidad de la norma aplicable cuando los hechos no encajan en la misma. Es lo que suele ocurrir cuando se pretende convertir el agua en vino y no se cuenta con la gracia divina.
En efecto, en primer lugar, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla hace uso del principio de irrelevancia del nomen iuris dado por las partes a un determinado contrato con el fin de dotar al acuerdo de una naturaleza distinta de la que se desprendería de su calificación por las partes como acuerdo de “stand still”, aferrándose a dos frases contenidas en su clausulado que, pretendidamente, vendrían a “novar” las obligaciones contraídas por el Grupo Abengoa con sus acreedores financieros. De este modo, se viene a justificar que el “stand still” no responde, como es propio de esta clase de acuerdos, a la naturaleza de un pacto de non petendo o de mera “no exigibilidad” de obligaciones ya vencidas —puesto que en este caso el propio auto reconoce que no se cumpliría con el presupuesto legal relativo a la extensión del plazo de vencimiento de aquellas—, sino que en realidad es un acuerdo de prórroga de dicho plazo que permite entender aplazado el vencimiento de las obligaciones afectadas por el acuerdo hasta el 28 de octubre de 2016.
De no hacer esta interpretación sui generis del “stand still”, el “acuerdo de refinanciación” no sería susceptible de homologación judicial puesto que el acuerdo no tendría por objeto ninguno de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 71bis.1 a) de la Ley Concursal como contenido mínimo de esta clase de acuerdos.
En segundo lugar, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla se enfrenta a otro problema directamente relacionado con el contenido del citado artículo, que no es otro que el referido a la necesidad de que el acuerdo de refinanciación responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.
El titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla interpreta lo que debe entenderse por “un acuerdo que responda a un plan de viabilidad” en el sentido de que basta para ello con que el acuerdo de refinanciación sea “imprescindible para la continuidad de la actividad empresarial, sin perjuicio de que no sea suficiente para lograr tal objetivo”. En otras palabras, el acuerdo de refinanciación puede ser homologado aunque su contenido no permita asegurar la viabilidad de la empresa siempre que se prevean otras medidas o instrumentos que, contemplados conjuntamente con el propio acuerdo, se encuentren dirigidas a ese fin.
Adviértase que, mediante esta esta afirmación, su Señoría reconoce lisa y llanamente que el contenido del acuerdo presentado por el Grupo Abengoa, tenga o no efectos novatorios sobre el plazo de las obligaciones contraídas, no permite por sí mismo la viabilidad de la empresa. Ello no podía ser de otro modo, pues difícilmente un acuerdo con tan escasa sustancia como un simple pacto de espera, que limita además su propia vigencia a un breve plazo de siete meses, puede erigirse como cimiento de la viabilidad de un grupo empresarial como este en sus actuales circunstancias.
A la vista de lo anterior, el auto prescinde del contenido del acuerdo y fundamenta la homologación en la existencia de un plan de viabilidad y en la conveniencia de contemplar aquel conjuntamente con este último. Y es aquí donde los esfuerzos para la cuadratura del círculo encuentran una nueva resistencia. Pues la necesaria fundamentación de cualquier auto de homologación dictado de conformidad con la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal exige que quede acreditada la razonabilidad y el carácter realizable de aquel plan de viabilidad.
En este punto, si se nos permite la expresión, el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla hace aguas. Reconoce, por un lado, que el control judicial sobre los planes de viabilidad se ha complicado notablemente tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 (que convierte en “facultativa” la presentación por el deudor y sus acreedores de un informe de experto independiente sobre el carácter razonable y realizable del plan) y afirma, por otro lado, que como consecuencia de lo anterior resulta aconsejable, y en algunos casos hasta imprescindible, que el deudor y sus acreedores hagan uso de esa facultad. Pero pese a ello, y sin que conste la aportación en este caso del referido informe, pasa de puntillas a la hora de valorar el carácter razonable y realizable del plan, el cual prevé aparentemente nada menos que la continuidad de la actividad empresarial de las deudoras durante ¡cinco años! , cuando lo cierto es que, a la luz de la limitada vigencia temporal del acuerdo de “stand still” los acreedores se han reservado implícitamente la facultad de echar por tierra la viabilidad de la compañía dentro de siete meses.
Así, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, para justificar que el plan de viabilidad presentado permite la continuidad de la actividad profesional o empresarial del Grupo Abengoa en el corto y medio plazo señala hechos tan dispares y poco concluyentes como que:
- De acuerdo con el plan de viabilidad industrial, la concentración de las actividades del Grupo Abengoa en construcciones para terceros y en proyectos llave en mano y concesiones, podrá determinar que logren un margen de entre el 8,75 y el 14 por ciento, generador de una mayor liquidez para el grupo.
- Grupo Abengoa, con una facturación de 5.755 millones de euros y un EBITDA de 515 millones de euros, es un grupo empresarial viable desde un punto de vista operativo, pero apalancado desde un punto de vista financiero.
- Ya se han materializado actuaciones dentro en el ámbito del plan de viabilidad (dos préstamos a la sociedad Abengoa Concessions Investments Limited) que ponen de relieve las expectativas ciertas de que el resto de hitos precisos para la continuidad empresarial se vayan materializando.
La realidad, sin embargo, evidencia que los documentos presentados en el Juzgado no responden a un verdadero plan de viabilidad. Siendo la deuda financiera total del Grupo Abengoa (según informaciones publicadas en prensa) cercana a los 12.140 millones de euros, más bien parece que la viabilidad del grupo depende exclusivamente del éxito de su propia restructuración financiera. Sin embargo, este “acuerdo de refinanciación” nada restructura sino que constituye un nuevo emplazamiento para alcanzar un nuevo y eventual acuerdo con los acreedores financieros dentro de los próximos siete meses.
De alcanzarse este último, por cierto, no podría homologarse judicialmente hasta que hayan transcurrido doce meses desde la homologación de un acuerdo anterior (la D.A. Cuarta, apartado 12 de la Ley Concursal prevé que “solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año”). Lo cual, dicho sea de paso, cierra las puertas a la posible extensión de los efectos de ese nuevo acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes, al menos, durante el periodo comprendido entre los siete meses de vigencia del primer acuerdo homologado y los doce meses necesarios para proceder a la homologación de un nuevo acuerdo. Circunstancia, esta última, que constituye un argumento adicional determinante de la escasa razonabilidad del acuerdo de “stand still” homologado en relación con su aptitud para asegurar la viabilidad del Grupo Abengoa puesto que aquellos acreedores financieros disidentes podrán proceder a la ejecución forzosa de sus derechos de crédito sin traba legal alguna. Salvo que admitamos, claro está, una nueva prórroga con arreglo, otra vez, a lo dispuesto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, algo que es posible después de transcurrido un año desde la primera solicitud formulada con arreglo a dicho artículo. Si fuese este el plan del Grupo Abengoa ello vendría a corroborar definitivamente el uso alternativo del Derecho o, como diría un viejo profesor, el descubrimiento de una nueva fórmula mágica de la ciencia jurídica.
Diego del Cuadro – Socio director de Garayar Abogados
Alberto Vaquerizo – Profesor titular de Derecho Mercantil en la UAM
Artículo publicado en el Diario La Ley el 28 de abril de 2016.