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¿En qué condiciones puede retrasarse la solicitud de concurso más allá de los cuatro meses desde la comunicación del inicio de las negociaciones con los acreedores? (artículo 5 bis de la Ley 22/2003 Concursal) ¿Resulta conforme a Derecho omitir la interposición del escrito de solicitud de concurso de la sociedad dentro del plazo de cuatro meses abierto como consecuencia de la presentación en su día de la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, y cuáles serían, en su caso, los riesgos derivados de la anterior omisión?

La Ley Concursal dispone en su artículo 5.1 que «[E]l deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.» La imposición del deber anterior se fundamenta en la necesidad de asegurar que las situaciones de insolvencia sean objeto de una pronta tramitación concursal, evitando con ello la permanencia en el tráfico de empresas insolventes cuya situación patrimonial pueda deteriorarse en perjuicio de sus acreedores ante la pasividad de los gestores de dichas empresas.

No obstante lo anterior, el artículo 5 bis de la Ley Concursal admite que el referido plazo legal ordinario de dos meses para el cumplimiento del citado deber se amplíe en hasta cuatro meses adicionales si el deudor «pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esa Ley.»

En el caso de que se realice la comunicación mencionada en el párrafo precedente, y tal como establece el propio artículo 5 bis de la Ley Concursal en su apartado 4, el concurso deberá solicitarse antes de que transcurra el cuarto mes desde la fecha en que se efectuó la anterior comunicación. Esto es así, salvo que en el momento del vencimiento del referido plazo haya desaparecido el estado de insolvencia.

Presupuestos de la calificación del concurso como “culpable” y consecuencias del retraso en el cumplimiento del deber legal de solicitar el concurso

En principio, la Ley Concursal dispone que la omisión del deber de solicitar el concurso en los plazos anteriormente indicados da lugar a una presunción de culpabilidad del concurso (art. 165, en relación con el art. 164.1 de la L.C.). Ahora bien, el hecho de incumplir con el deber de solicitar el concurso en los referidos plazos no significa necesariamente que el concurso será calificado como culpable, sino que implica tan sólo la activación de una presunción de culpabilidad, presunción que, no obstante, admite prueba en contrario, tal como señala el propio artículo 165.1 de la Ley Concursal.

Por otro lado, para que el concurso sea calificado como “culpable” por razón del incumplimiento de aquel deber, es requisito imprescindible, además, que la omisión del deudor, unida a otras circunstancias o conductas de éste, haya contribuido a generar o a agravar el estado de insolvencia (art. 164.1 L.C.)

En consecuencia, la Ley Concursal no establece una sanción específica de aplicación “automática” a los supuestos de retraso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro de los plazos establecidos por los artículos 5.1 y 5 bis de la referida Ley puesto que, por un lado, la omisión de solicitar el concurso dentro de esos plazos no constituye una conducta sancionable por sí misma, sino sólo en relación con las circunstancias que rodean el estado de insolvencia y la actuación del propio deudor y, por otro lado, dicha omisión no es condición suficiente (como hecho aislado dentro de un eventual concurso posterior) para fundamentar la imputación de responsabilidad al deudor ―y, por tanto, no conlleva necesariamente una sanción para éste o para sus administradores, en caso de que el deudor sea una persona jurídica―.

En relación con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que, con carácter general, para que un concurso sea calificado como culpable es preciso que concurran dos presupuestos esenciales, de conformidad con lo previsto en el artículo 164.1 de la Ley Concursal:

1)    el primero de ellos se refiere a la necesidad de que la conducta del deudor concursado ―de los administradores, en caso de sociedades mercantiles― sea dolosa o gravemente culposa, y

2)    el segundo exige la determinación de una relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Pues bien, en los casos de retraso en el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, la jurisprudencia menor dictada por Audiencias y Juzgados de lo Mercantil interpreta mayoritariamente que si bien el referido comportamiento omisivo permite presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de una actuación culposa de los administradores ―esto es, la concurrencia del primero de los presupuestos señalados―, la consideración del concurso como “concurso culpable” requiere, además, que quienes pretendan dicha calificación prueben que el retraso ha contribuido a agravar el estado de insolvencia.

A este respecto, son numerosas las resoluciones judiciales que rechazan la culpabilidad del concurso por la sola concurrencia del retraso u omisión del deber de solicitarlo cuando dicha omisión no tiene como consecuencia el deterioro patrimonial del deudor. En particular, deberá considerarse que el concurso es “fortuito” si, aun habiéndose incumplido aquel deber, quien pretende la calificación del concurso como culpable ―v. gr. la Administración Concursal― no logra demostrar que durante el periodo en que se produjo dicho incumplimiento se incrementó el endeudamiento o el déficit patrimonial de la compañía en perjuicio del conjunto de los acreedores sociales.

En último término, además, aun cuando pudiese demostrarse el agravamiento de la situación patrimonial del deudor y se calificase el concurso como “culpable”, ha de tenerse en cuenta que la eventual imputación de responsabilidad en el plano patrimonial a los administradores de la sociedad concursada no es una consecuencia que se derive necesariamente de la anterior calificación, puesto que ni siquiera en este caso la imposición de tal responsabilidad es automática, sino que estará en función de la gravedad de los hechos y de la entidad del perjuicio ocasionado.

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