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LA EMPRESA ANTE EL CORONAVIRUS: RESPUESTAS PRÁCTICAS A PROBLEMAS REALES.  CAPÍTULO 12- ¿QUÉ ALCANCE TIENE LA EXONERACIÓN DEL DEBER DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO TRAS UN ERTE EN CASO DE RIESGO DE CONCURSO, PREVISTA EN EL REAL DECRETO-LEY 18/2020?

CAPÍTULO 12.- ¿QUÉ ALCANCE TIENE LA EXONERACIÓN DEL DEBER DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO TRAS UN ERTE, EN CASO DE RIESGO DE CONCURSO, PREVISTA EN EL REAL DECRETO-LEY 18/2020?

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (en adelante, el “R.D.-ley 18/2020”), modifica, en su Disposición Final Primera, la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (en adelante, la “D.A. 6ª del R.D.-ley 8/2020”). Esa D.A. 6ª R.D.-ley 8/2020 se ha hecho infelizmente famosa en las últimas semanas por imponer a empresas y autónomos un deber -unánimemente criticado- de mantenimiento del empleo que se demostraba, a todas luces, imposible de ejecutar y, previsiblemente, causante de un efecto contrario al pretendido -que era contribuir a la viabilidad del tejido empresarial español-.

Así la reforma de la D.A. 6ª del R.D.-ley 8/2020, por un lado, responde al persistente clamor social que se había levantado desde hace ya dos meses; pero, por otro, no termina de despejar la incertidumbre generada por dicha medida.

Lo que sí ha hecho el R.D.-ley 18/2020 ha sido delimitar el deber de salvaguarda y “aligerar” su ámbito de aplicación. De hecho, una de las referencias que más dudas ha suscitado ha sido la de excluir de dicho compromiso a “aquellas empresas en la que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley Concursal”.

¿Qué supuestos abarca dicha exclusión? Para su determinación debemos acudir al citado art. 5.2 que establece la presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario) de que el deudor ha conocido su estado de insolvencia “cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4”. Estos hechos presuntivos reveladores de una situación de insolvencia son los siguientes: el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social, o del pago de salarios e indemnizaciones durante, al menos, tres mensualidades.

¿Significa esto que en esos supuestos es conveniente solicitar el concurso para así poder quedar liberado de ese deber de mantenimiento del empleo? ¿O, por el contrario, no es necesario solicitar concurso de acreedores, pudiendo el empresario quedar liberado de ese deber demostrando simplemente que concurre alguno de los hechos anteriormente expuestos?

En nuestra opinión, esta última es la opción interpretativa que debe prevalecer. Ello es así en la medida en que es la única interpretación que resulta acorde con la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso voluntario (y correlativa inadmisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario) hasta el 31 de diciembre de 2020, prevista en el art. 11 del anterior Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril; un precepto que, por tratarse de una ley especial, prevalecerá incluso frente al recientemente aprobado Texto Refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre. Teniendo en cuenta que el objeto de dicha norma es, precisamente, evitar dirigir a las empresas hacia el concurso, sería de todo punto incongruente interpretar la reforma de la D.A. 6ª del R.D.-ley 8/2020 en el sentido de “empujarles” al mismo.

Ahí radicaría, precisamente, la especialidad de esta norma: que permite dispensar a una empresa o autónomo del deber de salvaguarda del empleo cuando concurran -por remisión- las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal.

Pero ¿sólo cuando concurran, de presente, esas circunstancias? ¿A qué se refiere la expresión concurra un riesgo de concurso de acreedores? ¿Debe interpretarse en sentido restrictivo? Entendemos que no, que la posibilidad de eximirse de dicho deber no puede limitarse a aquéllos en quienes concurran ya, de facto, dichas circunstancias. De haberlo querido formular así el legislador, lo habría hecho de manera expresa y taxativa.

Mas bien al contrario, la referencia al art. 5.2 -que recoge, no lo olvidemos, una presunción- y la utilización de la expresión “concurra un riesgo” invitan a adoptar una posición más amplia, y conforme también con la interpretación teleológica de la norma: proteger a las empresas o autónomos en dificultades. De esta manera, la entidad que -de manera suficientemente fundada- pueda encontrarse en peligro de incurrir en los supuestos anteriormente mencionados, podría acogerse a dicha exoneración. No obstante, y dados los reiterados avisos lanzados por la Administración en cuanto al control de los ERTEs y de la veracidad de la información suministrada (en concordancia con el interés en defender el empleo), debemos hacer especial hincapié en la necesidad de poder fundar motivadamente esa liberación del deber de mantenimiento del empleo para no incurrir en las sanciones previstas para los supuestos de infracción.

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