Saltear al contenido principal

La Ley concursal no resuelve expresamente la cuestión de la forma que deben adoptar los acuerdos de refinanciación regulados en el artículo 71 bis de la misma. En relación con esta cuestión, dicho artículo establece únicamente que tales acuerdos deberán formalizarse en «instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos […]» que en él se determinan.

Incidentalmente, sin embargo, la Disposición Adicional 5ª de la Ley Concursal, que regula el arancel notarial para los acuerdos de refinanciación, se refiere a «escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación», lo que parece sugerir —aunque no hay un precepto específico que lo imponga— que los acuerdos de refinanciación se deben otorgar en escritura pública.

La cuestión no es baladí puesto que las pólizas intervenidas no se encuentran sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de modo que la opción de instrumentar mediante póliza los acuerdos de refinanciación puede suponer un importante ahorro en términos impositivos, tanto mayor cuanto más elevado sea el importe del pasivo financiero sin garantía hipotecaria que sea objeto de novación.

A nuestro modo de ver, en la medida en que el artículo 144 del Reglamento Notarial incluye las pólizas intervenidas por notario dentro de la categoría de los «documentos públicos» ha de entenderse que basta con que exista póliza intervenida para cumplir el requisito del artículo 71 bis de la Ley concursal y gozar de la protección que éste dispensa, principalmente referida a la irrescindibilidad de los acuerdos y garantías en un eventual escenario concursal posterior.

Ello es así sin perjuicio de la discutible idoneidad de la póliza intervenida para albergar acuerdos de esta naturaleza, cuestión sobre la que en general —y en un plano estrictamente práctico— prevalece el criterio del Notario interviniente.

En realidad, si atendemos a la regulación de las pólizas en la Ley del Notariado y en el Reglamento Notarial, la opción entre póliza o escritura no es —rectius, no debería ser— discrecional para las partes de un determinado contrato u operación, sino que la elección de uno u otro instrumento debe hacerse en función del contenido material del documento. En particular, las pólizas están reservadas a los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgantes, quedando excluidos los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios (art. 17 de la Ley del Notariado). De lo anterior se colige que, desde el punto de vista material, el instrumento público adecuado para otorgar acuerdos de financiación es la escritura, dado que no se trata de una operación «ordinaria» del tráfico de ninguno de los otorgantes (la cuestión, no obstante, admite interpretaciones).

Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de interrogarnos por las consecuencias que se derivan de la utilización de la póliza intervenida para elevar a público actos o contratos que debieran constar en escritura, particularmente en el caso de los acuerdos de refinanciación. A este respecto, tal vez la consecuencia más evidente consista en la pérdida de la fuerza ejecutiva que la Ley atribuye a la póliza como documento público, al poder argumentarse que la forma de la intervención notarial ha sido indebida. Pero la cuestión esencial en relación con los acuerdos de refinanciación es si la anterior irregularidad afectaría de algún otro modo a la eficacia del propio acuerdo y de la protección prevista para el mismo en el artículo 71 bis de la Ley concursal.

A nuestro juicio, la respuesta a esta última cuestión ha de ser forzosamente negativa. La eventual pérdida de ejecutividad del documento no posee trascendencia alguna en relación con la eficacia de su contenido ni en relación con el carácter fehaciente de su fecha a efectos de su oponibilidad frente a terceros, como tampoco afectaría a la eficacia de la protección derivada del artículo 71 bis de la Ley concursal, habida cuenta de que este último se limita a exigir la formalización mediante instrumento público, categoría que incluye, como decíamos, las pólizas intervenidas notarialmente.

Cosa distinta podría ocurrir en caso de solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, porque —aunque en la práctica no nos consta que los jueces entren a valorar esta cuestión— al menos en vía de principio existe la posibilidad de que la intervención del juez se extienda a la valoración si la póliza constituye el documento idóneo para dicha formalización, por lo que, al menos en teoría (y por reducido que pueda ser en la práctica) la formalización mediante póliza entraña un cierto riesgo de no homologación judicial sobre la base de dicho defecto formal.

Miguel Cintas

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Volver arriba