El artículo 91.7 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) concede privilegio general a “los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el 50 % de su importe.”

No es de extrañar que esta exigua redacción haya generado diferentes interpretaciones a la hora de aplicar el precepto, principalmente respecto de dos cuestiones. La primera de ellas se refiere a los créditos a los que debe aplicarse el porcentaje referido, que ha sido resuelta por la jurisprudencia determinando que deben tenerse en cuenta únicamente los créditos ordinarios, no computando los subordinados ni todos aquellos privilegiados -generales o especiales- que lo sean por la aplicación de otros preceptos de la LC ni los créditos contra la masa.

Sin embargo, más controvertida ha resultado la interpretación respecto de qué sucede cuando los solicitantes del concurso necesario son dos o más. Básicamente la cuestión ha oscilado entre la posición que han defendido en su mayoría los acreedores solicitantes afectados por la norma, que exigían la aplicación del privilegio del 50 % sobre los créditos ordinarios de cada uno de ellos, y la posición adoptada por varias administraciones concursales y jueces y magistrados, que han entendido que el privilegio debía ser dividido entre los distintos solicitantes, ya sea por cabezas (S. Jdo. Mercantil núm. 2 Pontevedra de 8 de marzo de 2010) o conforme a la regla de la distribución interna proporcional que a continuación abordamos. Asumir la primera posición supone reconocer el privilegio a un importe mucho más elevado de créditos cuando se trate de una pluralidad de acreedores instantes del concurso que si se aplica la segunda interpretación, en la que el importe de los créditos privilegiados no incrementaría de esa forma, aunque fueran varios los solicitantes, como veremos en el ejemplo práctico.

Las divergencias han sido resueltas por el Tribunal Supremo que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015, siguiendo el criterio de la AAPP de Asturias, Barcelona, Pontevedra o Palencia, hace buena la regla de la distribución interna proporcional. El Alto Tribunal entiende, por expresarlo muy resumidamente, que el sentido de que la ley otorgue este privilegio es compensar el riesgo económico (costas judiciales e indemnización de daños y perjuicios) que asume el acreedor que insta el concurso necesario de un deudor, por lo que, a juicio del TS, si el riesgo se reduce cuando son varios acreedores solicitantes al ser dividido entre todos ellos, también debe hacerlo el privilegio, cuya aplicación debe ser restrictiva al suponer la alteración de la par conditio creditorum, debiendo por tanto, interpretarse la norma en el sentido de entender que el privilegio del 50 % debe dividirse igualmente entre esos mismos acreedores. El criterio de reparto que considera más justo y equitativo entre los acreedores solicitantes es la denominada regla de la distribución interna proporcional.

Esta regla de la distribución interna proporcional consiste en dividir el porcentaje del privilegio del 50 % establecido en la Ley -antes de la reforma de 2011, ascendía al 25 %-, entre los distintos acreedores solicitantes proporcionalmente al importe que el crédito ordinario de cada solicitante represente respecto del total de los créditos ordinarios de todos los solicitantes.

Resulta más sencillo de explicar con un ejemplo. Imaginemos que los solicitantes del concurso han sido los Acreedores X, Y y Z cuyos créditos ordinarios ascienden a las siguientes cantidades. Debemos calcular qué porcentaje representa cada uno de esos créditos respecto del total de créditos ordinarios de los acreedores instantes:

Créditos ordinarios Porcentaje
Acreedor X 100.000 € 10 %
Acreedor Y 350.000 € 35 %
Acreedor Z 550.000 € 55 %
TOTAL 1.000.000 100 %

Conforme a la regla de la división interna proporcional, el Acreedor X disfrutará de un 10 % de aquel 50 % que es el privilegio, al Acreedor Y le corresponderá un 35 % de ese 50 % y el Acreedor Z podrá aplicarse un 55 % del privilegio. En consecuencia, el reparto del 50 % del privilegio general será como sigue:

Reparto del 50 % Crédito privilegiado
Acreedor X 10 % del 50 % = 5% 5% de 100.000 = 5.000 €
Acreedor Y 35 % del 50 % = 17,5 % 17,5 % de 350.000 = 61.250 €
Acreedor Z 55 % del 50 % = 27,5 % 27,5 % de 550.000 = 148.500 €
TOTAL 50 % 214.750 €

El total de créditos privilegiados en aplicación de esta regla asciende a 214.750 €, en vez de a los 500.000 € que habría ascendido de haber aplicado el privilegio del 50 % a los créditos ordinarios de cada uno de los acreedores solicitantes.

Es evidente que la diferencia práctica es muy considerable. De esta forma, el Tribunal Supremo ha convalidado el criterio más favorable para el deudor y para los restantes acreedores no solicitantes y más respetuoso con el principio de la par conditio creditorum y con el sentido para el que fue concebido el precepto.

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