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LA EMPRESA ANTE EL CORONAVIRUS: RESPUESTAS PRÁCTICAS A PROBLEMAS REALES.  CAPITULO 13- ¿QUÉ ALCANCE TIENE LA LIMITACIÓN AL REPARTO DE DIVIDENDOS IMPUESTA POR EL REAL DECRETO-LEY 18/2020?

CAPITULO 13.- ¿QUÉ ALCANCE TIENE LA LIMITACIÓN AL REPARTO DE DIVIDENDOS IMPUESTA POR EL REAL DECRETO-LEY 18/2020?

El art. 5 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (en adelante, el “R.D.-ley 18/2020”) establece una serie de limitaciones al reparto de dividendos por parte de las personas jurídicas que se hayan acogido a un ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo) por causa de fuerza mayor y que hayan hecho uso de los recursos públicos destinados a los mismos. Dichas entidades sólo podrán repartir dividendos correspondientes al presente ejercicio fiscal (año 2020) si: (i) abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social conforme al art. 24 del R.D.-ley 8/2020, de 17 de marzo; o si (ii) a 29 de febrero de 2020 tuvieran menos de 50 trabajadores (o personas asimiladas a las mismas) en situación de alta en la Seguridad Social.

En primer lugar, debemos destacar que dicho precepto se aplica únicamente a las entidades que se hayan acogido a un ERTE por causa de fuerza mayor, quedado excluidas del ámbito de aplicación de dicha medida las que se hubieran recurrido a ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y, además, la norma no recoge una prohibición absoluta de repartir dividendos, sino que fija un requisito -plenamente libre y voluntario- para poder hacerlo: la previa devolución de las ayudas públicas percibidas con arreglo al citado art. 24 del R.D.-ley 8/2020. De manera que, lo que verdaderamente dispone la norma, es la pérdida de dichas ayudas en caso de que se repartan dividendos correspondientes al ejercicio 2020.

Sin embargo, dicha limitación ha suscitado diversas dudas. ¿Alcanza ésta a la distribución de dividendos eventualmente acordada con ocasión de la aprobación de cuentas y de la aplicación del resultado del ejercicio 2019? A partir de la interpretación literal de la norma debe concluirse que -a pesar de que dicho acuerdo deba adoptarse a lo largo de este año 2020- la restricción no le sería aplicable (con independencia de que el reparto se hiciese con cargo al resultado del ejercicio 2019 o a reservas constituidas durante ése o anteriores ejercicios), puesto que el mencionado precepto se refiere a “los dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTES […]”, que sería el ejercicio 2020 y cualquier interpretación más rigurosa implicaría aplicar la referida restricción con efectos retroactivos, en perjuicio de las empresas destinatarias de la misma.

Una cuestión distinta es el alcance que deba tener la norma y, en particular, si debe interpretarse en el sentido de que prohíbe cualquier distribución de beneficios, incluidos los acumulados en forma de reservas voluntarias, o, por el contrario, debe entenderse que la restricción afecta exclusivamente a los derivados del resultado positivo que se obtenga en el referido ejercicio 2020, cuya concreta determinación habrá de producirse con ocasión de la aprobación el año próximo de las cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio. La norma no parece impedir el reparto de las reservas acumuladas procedentes de otros ejercicios, puesto que se refiere sólo a los dividendos del ejercicio fiscal en que se apliquen los ERTEs. Sin embargo, es dudoso que ese reparto de reservas pueda producirse precisamente al aprobar las cuentas del ejercicio 2020 ­(o eventualmente, mediante su distribución “a cuenta”) puesto que dicha operación, aunque técnicamente conforme con la legalidad, podría considerarse como una maniobra tendente a eludir la finalidad que pretende alcanzarse con dicho precepto, que no es otra que obligar a las sociedades beneficiadas por las ayudas de aquellos ERTEs a incrementar sus reservas por el importe del resultado de 2020. Adviértase que, de repartirse aquellas reservas, ninguna restricción al reparto de dividendos se produciría en la práctica, contrariamente a lo pretendido por la norma, si una determinada sociedad decidiese dotar reservas voluntarias por el importe del resultado positivo correspondiente a 2020 y, paralelamente, aprobar una distribución de dividendos con cargo a reservas por el mismo importe.

Bajo esta interpretación, no obstante, surge otra duda interpretativa que la norma también deja sin resolver, puesto que no aclara hasta cuándo deberá retenerse en forma de reservas el resultado de 2020. A nuestro modo de ver, la interpretación más razonable pasa por entender que la restricción aplica sólo en relación con su distribución a lo largo del propio ejercicio de 2020 (en forma de dividendo a cuenta) así como del ejercicio 2021 (mediante un eventual acuerdo sobre la aplicación del resultado de 2020), de manera que -respetando ese margen temporal impuesto indirectamente por el R.D.-ley 18/2020-, habrían de poderse repartir los beneficios correspondientes a 2020 en cualquier ejercicio posterior a 2021.

El precepto señala también que esa falta de distribución de dividendos resultante de aplicar dicha limitación no computaría a los efectos del ejercicio del derecho de separación del art. 348.bis, apartado 1º, de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que los socios no podrían alegarla para ejercer el mencionado derecho. ¿Significa eso que el ejercicio 2020 no computa para el cálculo de los tres ejercicios obteniendo beneficios que señala dicho precepto? Esa parece ser la solución más razonable, de modo que debería entenderse el ejercicio 2020 como un lapso o paréntesis en dicho cómputo. Y así resultaría también del último inciso de dicho apartado 1º, el cual -al realizar el cómputo del beneficio mínimo distribuido en los últimos cinco años- refiere ese 25% a los beneficios “legalmente distribuibles”, por lo que los beneficios correspondientes al ejercicio 2020 deberían quedar excluidos. La literalidad del precepto no hace necesario, en ese caso, hacer paréntesis alguno en el cómputo temporal, pero sí induce a pensar que éste sería necesario en aquellos supuestos en que la propia norma no dé cabida a supuestos como el que nos ocupa. Parece ser que, en esta ocasión, la propia redacción legal ha evitado al Gobierno “confusiones colaterales” a su legislación de urgencia.

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